没有生命，就没有一切，...... 

    民主社会下，公共权力，即国家权力——宪法，作为基于社会秩序－这一为“其他一切权利提供了基础的一项神圣权利”－全体公民共同约定各自出让一部分自己的权利而集中成为国家权力，即从公民权利到其国家权力这一运动过程。且社会契约论的自然逻辑结果是，国家权力应该为公民权利而运行，因为公民授权给国家的目的在于让政府促进公民自身和社会福利，保障每个公民的基本人权等，其中最基本的生命权、基本医疗获得权！
    在这件事情上，我们看到的是由于当事人由于昏迷导致对自主生命权的丧失，而贫穷、愚昧的“代理亲属”却无法为当事人谋取最大利益、一帮拥有专业知识却受困于规章制度踌躇不前、拥有无上解释权的上级领导却无法预知现场情况下，两条鲜活的生命却在我们眼皮底下消逝了！
    我们不禁要问，我们出让了我们的部分权利，构成了宪法，但我们的最基本的生命权、基本医疗获得权得到了保障吗？难道因为贫穷就应该丧失这些基本公民权利吗？我们社会对公民的生命权的救济到位了吗？。？？？
    就这件事情而言，是否可以从以下几个方面思考：
1、  从刑法的角度讲
长期以来法律从业者对于刑法是否应该制定见死不救罪的问题争论不休，见死不救应该属于不作为犯罪，除有法律规定的特殊义务之外，不应按照犯罪来处理。但对于法律所规定的特殊义务这点上是否我们应该通过此事件的发生反思一下它的规定范围。应在《刑法》上制定见死不救罪，实行分类处罚。论据请参考附后的：龙剑平作《生命权应该作为紧急避险的客体》
2、 当一个人的生命权受另一个人掌握时
医疗机构管理条例第33条明文规定，在手术和特殊的检查、特殊的治疗前，必须要征得患者及患者家属的同意，并且必须要征得患者的同意，应当取得患者或者是家属的签字。这样一个将患者的生命权交付于另一个人来掌握的法律条文，在出现这种家属拒绝签字的情况下，是否合理。这个必须应当，完全强调了此条文赋予患者的权利，也就是说没有可以或者可能以及另有其他的情况。现在我要谈及的是，这样一个没有弹性的法律条文于见死不救之间的碰撞，。任何法律、制度、规定，都不应违背“人的生命高于一切”这个现代社会基本价值理念。但将其这一高于一切的生命权拱手寄托于另一个人的掌握时，是不是应该在我国法律中有其明确规定。论据请参考2000年英国连体女婴事件。
3、立法与规章的不科学,甚至是愚蠢的条例
一个不健全，甚至可以说是一个不合理的“愚蠢的条例”，导致了如此的悲剧。法律属于社会制度范畴，道德属于意识形态范畴。两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制。但从此事件当中，道德这样一个意识形态完全没有体现，而是一个法律规章凌驾于生命权。社会主义法律与道德应是相互支持，相互配合的。可因这一愚蠢的条例导致22岁的妻儿双亡，医院应该很明白当时如果不救治势必会导致这场悲剧的发生，可因怕违反这样一条不科学的规章条文，瞻前顾后，怕强行就医导致招来不必要的纠纷，而放弃就医，导致22岁的妻儿双亡。对于如此的立法，这样毫无血性的立法，是不是应该考虑我们立法所存在的问题。建议人大立法，废除本条例部分内容，建立更为可行的生命权救济制度！


世界主要国家:关于见死不救的立法情况
今天,世界各国中,我们总不能再与非法制国家想比了,看看吧:
《法国刑法典》第223―6条规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”该法第223―7条规定：“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。” 

《德国刑法典》第323条c项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”《意大利刑法典》第593条第2款规定：“对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。” 

《西班牙刑法典》第489―1条规定：“对于无依无靠，且情况至为危险严重，如果施予救助对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁，并科以西币5000至10000元之罚金。” 

《奥地利刑法典》第95条规定：“在不幸事件或公共危险发生之际，对有死亡或重大身体伤害或健康损害危险，显然需要加以救助之人，怠于为救助者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。如不能期待行为人为救助行为者，不在此限。须冒生命、身体之危险或可能侵害他人重大利益时，属于不能期待救助之情形。”

附：
http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=6509
生命权应该作为紧急避险的客体

龙健平


内容提要：法治文明的建设，总是在挑战——应战这一既定模式中成长。生命权能否作紧急避险的客体，自著名的“卡那安得斯之板案”以来，各国学者都各自持不同的观点。笔者认为生命权作为紧急避险的客体，是思想进化与意识形态发展的必然结果。一种理论体系的精髓往往是不可能完全在这个体系内被证明的，况且，法律不是一个自给自足的学科，没有哪条单独的进路能够永久性的捕捉法律的复杂性。我们应该以一种实用主义的态度，吸取各个学科的知识，来完善法律、超越法律。所以，笔者试图从法学、经济学、伦理学等多个角度来浅析生命权作为紧急避险客体的必要性和合理性。
关键词：生命权 紧急避险 经济人假设 社会利益最大化
一、紧急避险的渊源及其实质
紧急避险的概念来源于“紧急时无法律”这一古老的刑法格言，其基本含义是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险。早在1552年，英国波拉德中士在与高等法院财政庭的法官辩论中就指出：当法条的违反是依紧急避险或强制等为了避免更大的不利，违反法律条文的字面意思可以被证明是正当的。300年以后，斯蒂芬认为法律是如此模糊以至于法官可以据此制定认为有利的规则：在一些案例中违反法律的有益之处可能很大，并因此应当允许辩护理由的存在——但这些案件不能被预先设定。[1]
关于紧急避险的实质，各种不同国家的学者持不同的观点。自然法学派认为紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。自由意志论者认为面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。我国通说认为其本质是当两个法益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益。
笔者认为紧急避险是为了促进社会的利益最大化而设置的，当两个法益相冲突的时候，保护一个较大或同等的法益而牺牲另一个法益。
二、人的生命权能否作为紧急避险的客体
（一） 中外学者的各种观点
能否牺牲一个人的生命来保护他人的生命，不同国家的学者提出了各自不同的观点，概括起来，大概有三种学说：肯定说，否定说和限制使用说。
肯定说的主要支持者有法国学者卡斯东.斯特法尼、日本学者平野龙一、德国学者康德、美国学者理查德A.波斯纳，他们认为：生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，是违法阻却的事由，此行为不具有违法性；在紧急情况下，牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种复苏，是法律不能够归制的；有利于社会最大化利益的实现。德国学者汉斯.海因里希、托马斯.魏根特、日本学者木村龟二和阿部纯二,以及中国通说等持相对的观点，他们认为：任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲，唯有人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。[2]生命是人格的基本要素，作为一种最重要的权利,其本质是不可能用任何尺度进行互相比较的，而且，在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段，这是法的本质立场；拿一个人的生命去换取另外一个人的生命也是不道德的,难为民众所接受.我国学者张明楷，杨兴培认为：牺牲一个人的生命来保护另外一个人的生命的做法是值得商榷的，假若牺牲一个人的生命保护了更多人的生命，则应该排除犯罪的成立。
(二)本文笔者的观点
笔者认为生命权应当作为紧急避险的客体,即能够牺牲一个人的生命而去保护他人生命。
1、这是对我国现行刑法的遵守
整个社会利益的最大化是紧急避险这一制度设立的目的。我国为典型的成文法国家，法律的明确性要求行为的不法性必须作为被写作禁止的警告，象黑棋一样在刑法领域的上空飘扬：我国刑法并没有将生命权排除出紧急避险客体的范畴；法律没有明文规定所保护的法益一定要大于牺牲的法益才能成立紧急避险。而司法实践中将生命权罐装在和紧急避险客体相悖的另一错误莎器之中，在一定程度上违反了罪行法定原则.笔者认为：法律家的天职则是理性的运用法律解决实际问题，从而去体现法作为一种社会工具应有的价值——实现社会利益的最大化。在成文法国家，法官便是利用证据和法律生产判决书的机器。而当法官遇到法律空白的时候，也不应该沉溺于通常，被平庸的权力和观念牵引着鼻子，而应该坚信这么一条理念：为追求一条更高的原则而放弃另一规则，力求创新的去处理案件。
2、是国家存在的宗旨
国家存在的目的是为了保障其公民的各种权利，民众保障自己的权利的方式应该分为两种：一种是正常情况下有法律的时候，将自己的部分权利让度出来，共同缔约，形成国家的公权力，并且制定法律用来惩罚犯罪；另一种方式就是紧急情况下的时候，即无法状态下，民众必须依靠自身的力量来维护自身的利益。不管是前一种以法律形式保障的方式，还是后面的一种自救行为，都是为了保护自身利益的保障。国家只有认可这两种情况下的保障方式，才能体现其存在的目的。
每一个理性人都是符合朝着利益成本或收益之天平倾向的，当他们的权利受到危害，而法律不能涉及的时候，他们都会采取一定的行为来挽救——或文明或野蛮。
最符合人们一般伦理道德价值判断标准且最为公平与正义的解决方式是：抽签来决定存亡，即处于危险中的人愿意为了生存这一预期收益而付出被抽到而牺牲这一预期成本，在此种情况下，国家的权力应该下放给每一个民众，让他们能够有对自己生命的处分权，即受害人和加害人能够以抽签或协议的形式契约，来处理自己的生命，才能体现国家存在的价值。
假若他们是以野蛮的形式牺牲他人的生命来保护自己的生命呢？笔者认为，法律的基本功能之一便是对人们行为的一种向导和归制，但这中自救的行为是人的原始本性的复舒，因而无法用人定法归制，所以应该得到法律的肯定.。德国法学家、哲学家黑格尔认为：生命，作为各种目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋保护之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关，我们如果展望未来，那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活，至于未来的事不是绝对，而是听诸偶然的。所以只有直接现在的需要，才可能替不法行为辩护的理由，因为克制而不为这种不法行为这件事本身是一种不法，而且是最严重的不法，因为他全部否定了自由的定在。[3]

3、道德不能成为阻碍生命权作为紧急避险客体的理由
人是一种主观性很强的动物，其本质是利己的，尽管不排除利他的可能——可能的存在以一定程度的满足为前提。法律无法从道德中寻找到出路，而是应该以归制人的恶性为出发点而不能将法律构建在对高尚道德情操的信赖利益之上。刑法即不能强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。通说认为,生命权作为一种基本的人格权,是相等的,牺牲他人生命而保护另他人生命的行为是不道德的观点是站不住脚的。首先，紧急避险,本来就是损害他人的合法权益来保护另一权益，本身就是不道德的；再者,道德是一个个体差异性很大的主观评价:不同的时代,不同的文化背景,同一时代下不同的人有着不同的道德观,而法律必须具有客观标准才具有可操作性.假若以虚无的“人道主义防线”在泯灭人的本性的前提下来指引或限制立法，只能说这种规则只是打着法律旗号的道德化哭泣罢了。
4、具有现实可行性且是正义与公平的体现
著名法学家库勒曾提出一条真正法律制度的前提的八项原则，其中有一项便是：法律不应要求不可能实现的问题。[4]后来发展为德国的刑法理论之一的期待可能性，即法律只能要求人们在条件允许的前提下守法,做一个合法的公民,当不具备守法的条件时的行为,不应该受到法律的制裁。德国著名哲学家康德指出：法律不可能对这样的一个人处以残酷的刑罚：当生命处于极端危险中而牺牲他人生命以拯救自身。因为，法律的惩罚的威吓不可能比此时此刻完全丧失生命的危险具有更大的力量。因为，一个尚未确定的威胁——例如法庭判决无期徒刑——甚至是死刑——不能超过那种灾害的恐怖。[5]笔者认为：紧急情况下公平与正义在这一刻也许需要重新地理解和定义。假若用牺牲的代价来追寻应然层面的某些正义，把危险中的人们至于二难境地：静静的等待死亡的到来，或是自相残杀，存活者等待法律的严惩。实质的公平将被形式的公平所抹煞。　
5、是人的经济人特性的一种体现.
一条法律规则合理与否往往只能以社会效果作为试金石，社会效果改变和影响着法律规则。人的经济人特性是经济学工具最基本假设，是人的最大的社会共性，具有相当的现实基础。霍．奈逊认为：我们不知道他要什么，但我们知道，无论他要什么，他会不顾一切以最大化的方式得到。[6]经济人假设具有相同程度的理性或拥有同样的利益结构且其利益构成权重相同的前提和情形，他对众多的经济人的行为进行社会整体评价和推测，为立法技术的一个重要参考标准，具有预测、评价和指导功能。从法经济学的角度来看，法律的基本功能是改变刺激。一条法律被民众自然遵守在于：一法律行为的正收益和作为法律责任的可能负收益之和要为正，并且达到最大化。行为人作出法律行为的行为，便是对利益的一种博弈行为，生命权尽管无法用金钱衡量，但是作为权利的一种便会以利益的方式体现的，生命权作为一种基本的权利，便表现为最大的利益，假设为其为pM，被处以刑罚的程度为P，概率为q（0≤q≤1）显然，pM≥pq。那么理性公民便会做出这一行为。
6、有利于社会整体利益的增加
著名法学家边沁认为：人的本性是避苦求乐，谋求个人利益，个人利益的总和构成社会利益，功利主义是道德和法律的基本准则。[7]从整个社会利益来看，牺牲一个人的生命而保护他人生命只是整个社会为其利益而为的机会成本的一种选择模式。假若牺牲了一个即将消逝的生命而保护了另一个或是多个生命,或是牺牲了一个生命而保护了多个生命,无疑有利于社会财富的增加，即使牺牲了一个人的生命而保护了另一个人的生命,也并不与法律的宗旨相悖。法国刑法学家卡斯东.斯特法尼曾论述道：“在发生冲突的利益之间两者价值相等时（例如两个人的生命），从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”[8]再者，司法资源的稀缺性不容对审判这一体现人的本性的行为而付出太多成本。法律不是政治，但是说到底，他又是政治的一种表征模式。加害人对受害者的赔偿有利于家庭和社会的稳定，假若对加害人加以刑罚的话，根据我国的法律规定，受害者的家庭是不能向加害人请求精神损害赔偿金的。假若行为人没有作出这一行为，也就是法律意外的起到了他应有的归制作用，那么，这意味着所有面临威险的人都成了遇难者，数个家庭的破碎和艰辛生活，必定会引起其家属对政府的不满，对这一博弈的结果，自然，每个人不言而喻。

三、生命权作为紧急避险的客体应受到限制
波斯纳认为: 在满足社会整体效益增加的经济学价值之前提下，适度的避险行为应当视为达到这一目的最佳手段和最合理的方式。一旦超出这一限度，即使在社会总体效益增加的前提下，法经济学依然对于此类避险行为予以否定的评价。[9]由于人是生命的宝贵性和不可回复性，况且紧急避险作为私力救济的一种，是对现有社会秩序的一种破坏，而且存在着被滥用的可能性，所以用一个人的生命来保护他人生命的行为应该受到严格的限制。
首先，法益必须具有对等性，即所保护的利益必须是人的生命权，由于人的生命权是人最高、最基本的权利，所以，不能以牺牲人的生命去换取财产或是健康权的保护，否则，不符合紧急避险这一制度的设立宗旨。
其次，除符合紧急避险构成要件外，还应符合这么一条规则：即法律责任应由能以最低成本消除事故而没有这样做的行为人，即此种行为的采取应以预防危险的发生而采取了相应的措施为前提，如果行为人在此之前能够预见危险的发生而没有预见，或者是预见了却没有采取必要的措施预防危险的发生，那么，他将丧失此种权利。
再次，应该和其他紧急避险情况一样，受益者必将为此支付出与其经济能力相适应的代价于受害者的家属。


[1][英]J.C史密斯.B.霍根：《英国刑法》 法律出版社 2000年版
[2][日]木村龟二：《刑法总论》 有斐阁 1978年增补版
[3][德]黑格尔：《法哲学原理》 范杨、张企泰译 商务印书馆 1961年版
　　[4]沈宗灵：《现代西方法理学》 北京大学出版社 1992年版
[5]康德：《法的形而上学原理：一切权利的科学》 北京 商务印书馆
[6][英]霍奈逊：《现代制度主义经济学宣告》 北京大学出版社 1993年版
[7]沈宗灵：《现代西方法理学》 北京大学出版社 1992年版
[8][法]卡斯东.斯特法尼等著 罗结珍译 《法国刑法总论精义》 中国政法大学出版社 
[9]张文显主编：《法理学》 高等教育出版社 北京大学出版社


附2《中国法学》2002年特刊  作者：韩大元  《论生命权的宪法价值》
内容提要：生命权作为宪法价值的基础和核心，体现了宪法体制存在与发展的基本要求。随着现代科学技术的发展，尤其是生命科学的发展，生命权价值日益受到冲击与挑战，出现了许多损害生命权价值的现象。本文以生命权的宪法价值为基础，较系统地分析了生命权的概念、性质、效力、救济等基本理论，并通过对一些有关生命权判例的分析，提出了保护生命权价值的宪法意义与程序。 





一．问题的提出 


生命权的宪法价值是现代宪法学的重要命题，构成了宪法体制存在的基础。从本质上讲，宪法体制或宪法学以人的尊严与价值的维护作为其存在与发展的基础。没有人的行为或人的尊严得不到充分保障的社会中，即使有名义上的宪法但不能称其为宪政国家。而人的行为或人的尊严的基础又是人的生命权，可以说宪法上列举的基本权利或没有列举的基本权利都是生命权价值的展现与具体化，是人的高贵的生命权在不同社会生活领域的扩张。在人类享有的所有的基本权利中没有一项权利比生命权更为宝贵。在世界文明发展的今天，没有一个国家或个人公开地反对或否定生命权的价值，但实际生活（无论是国际社会还是一个国家生活）中否定、忽视甚至摧毁生命权价值的现象是大量存在的，当人们高呼人权、人的尊严口号时，当法治的潮流像洪水般来到人们生活时，我们有时不得不承认生命权价值被忽视的现实，有时实实在在的生命权价值被华丽的辞藻和空洞的原则遮盖着，于是人们不得不重新提出生命权的价值问题，不得不呼吁全社会都要关注人的生命权，要求从宪法的高度认识与保障生命权价值。 


近年来，随着法治进程的发展，基本权利保护已得到公众的关注，基本权利立法体系也在实践中得到发展和完善。特别是，有关基本权利的案例出现后宪法问题开始成为整个社会关注的热点问题。尽管学者们对此有不同的观点与评价，但有一点是不可否认的，即正是出现了有关宪法的“官司”人们开始以理性的态度对待生活中的宪法问题。[1]社会成员关注宪法，感受宪法带来的利益本身是法治社会的基本要求。但目前出现的案例主要是有关平等权方面的内容，有关生命权的案例相对比较少，对已经出现的生命权的一些案例学术界没有作出应有的反应。这些案例从不同的侧面反映了生命权价值目前面临的新问题，提出了新的研究课题。如试管婴儿与生命权价值、器官移植过程中的宪法问题、有些城市出台的“撞了白撞”的交通法规、死刑犯的器官能否移植问题等。 


最近报刊上讨论的政府推行100%使用安全套与“小姐”（卖淫妇女）、嫖客的生命权的关系反映了对生命权价值的不同的认识。有的学者认为，为了预防爱滋病政府推行使用安全套的做法体现了对公民生命负责的态度。[2]但反对意见认为，政府的这种做法是“纵容、支持嫖娼卖淫“。笔者认为反对研究是缺乏依据的，因为政府推行的政策本身体现了国家对所有公民生命权的尊重与保护，对国家而言保护生命权是一种宪法上的义务。正如有的学者所指出的，“小姐”和嫖客都是公民，政府在依法管理他们的同时，也尽心尽地保护他们的健康、他们的生命，这恰恰是承担起了政府对于全体公民的全面责任。[3]这里实际上存在着公民生命权价值的平等与国家保护义务的问题。生命权的宪法价值问题在我国还表现在死刑制度的合宪性基础。如何从宪法的角度寻找保留死刑的合理性是今后需要研究的重要问题，宪法学界和刑法学界一些学者们已开始了对相关问题的研究。最近多家媒体报道的“枪下留人，赶在行前4分种”一案实际上暴露了我国死刑案件诉讼程序中存在的问题。从生命权的宪法价值角度讲，此案给我们的启示是很多的，需要在宪法与刑法关系中揭示生命权价值体系。[4] 


总之，无论在国际社会还是我国社会生活中生命权问题已经成为重要的理论与实践问题，需要学术界给予必要的关注。在目前已出版的宪法学的著作和发表的论文中有关涉及生命权的论述寥寥无几，在研究基本权利时我们的注意力主要集中在平等权等领域，对构成基本权利价值基础的生命权没有给予必要的关注。基于上述理由，本文中笔者就有关生命权的基本理论与实践问题进行探讨，旨在唤起学术界的关注。 


二、生命权的宪法基础 


1．生命与生命权演变 


生命是一种肉体的存在形式，与死亡相对应。在生命的起源问题上自然科学、生理学以及教会各有不同的解释，因为不同的科学有不同的解释生命起源的理论。 宪法学意义上的生命价值的认定主要依据自然科学的研究成果，即从胎儿开始享受生命权。在具备生理的生存条件后人类的生命价值是平等的，不得给以不同的待遇。在人类生存的环境中生命的价值与意义需要通过法律形式加以确认，特别是宪法对生命价值的保护是生命价值得到实现的重要形式。宪法本身是不能创造生命的，生命的历史远远早于宪法的历史，但生命的价值不能自发地得到实现，它需要把个体价值变为社会共同体价值，使生命的价值成为社会政治共同体的基础。因为生命本身构成人类尊严的本质，而人类尊严的实现需要共同体秩序的存在。 


自近代社会以来，生命权与自由权、财产权一样成为人们普遍公认的自然权。生命权作为宪法权利最早规定在1776年的美国《独立宣言》上，其中规定了生命、自由与追求幸福等权利。从基本权利发展历史看，生命权被规定在宪法或受宪法保护始于第二次世界大战以后。在吸取无视、践踏生命权的惨痛教训后，人们真正感受到了生命权价值，要求国家与社会切实保护人的生命权。首先曾发动第二次世界大战的德国和日本宪法中规定了生命权保护的内容，如德国基本法第2条第2款规定：任何人享有生命权与身体不受侵犯的权利，人身自由不可侵犯。日本宪法第13条也规定：一切国民作为个人受到尊重。生命、自由与追求幸福的权利在不违反公共福利的范围内，在立法及其国政中得到最大限度的保障。在有些国家宪法中尽管生命权没有被明文规定，但这并不影响生命权价值的保障。从各国宪政的实践看，生命权已成为社会生活的基本的价值体系，是评价宪政发展水平的重要标志。 


2．生命权的宪法意义与性质 


生命权是享有生命的权利，体现着人类的尊严与价值。生命权就其性质而言是一种综合性的权利，反映了不同于其他权利的特点。首先，生命权是表示人类生存的自然意义上的权利，具有自然法的性质；其次，生命权的宪法化体现了国家与社会主体应有的社会关系，即生命权是国家与社会的最高价值，在任何情况下国家不能把人的生命权作为一种工具或手段，应把生命权的维护作为制订法律或制定政策的基本出发点。从这种意义上，生命权具有自由权的性质，旨在防止国家权力或他人的侵害。第三，生命权价值的宪法确认意味着国家赋有保护生命权的义务，使生命权成为社会价值体系的基础。一切国家机关、公务员的活动不能损害公民的生命权，应建立各种形式的生命权保障体制。第四。生命权的宪法意义还表现在它为全社会树立宪法权威、提高社会成员的宪法意识提供了社会基础。生命权的社会价值的普及过程是法治国家发展的重要形式。生命权是否得到社会的尊重，社会成员的生命权是否得到切实保护不仅标志着基本权利实现的程度，也是衡量整个社会人权发展水平的评价指标。 


3．生命权的宪法根据 


在宪法的价值体系中生命权处于基础与核心地位是不可争议的事实，没有生命权价值就不会存在基本权利和整个宪政体制。但具体规定生命权的宪法根据各国宪法不尽相同。德国和日本等国家是在宪法上明确规定了生命权保护的根据，并把保护生命权规定为国家的义务。但多数国家并没有在宪法上具体规定生命权，于是围绕生命权的宪法根据问题学者们提出了不同的主张。既然生命权是一切权利的基础，是最重要的权利，但为什么有些国家宪法上没有作出具体规定呢。对于这个问题的比较合理的解释是，生命权对于人类生活来说是最重要的权利，是人类享有的当然的权利。因此，制宪者们也许把生命权的保护看作是制宪理念中的核心概念，对其重要性的认识有可能超越了实定宪法本身的意义。当然，这种解释是正面的解释，在特定条件下忽视生命权价值也有可能成为宪法上没有作出规定的理由。但后一种解释是属于比较特殊的情况，多数情况下没有明确地规定生命权是出于对生命权价值的尊重与内心的追求。因此，是否在宪法上直接规定生命权并不影响生命权作为基本权利的属性与价值。 


当宪法上没有具体规定生命权条款时可以通过宪法解释学方法寻求其依据，在已有的基本权利条款中找到能够说明生命权价值的条款。那么，哪些条款可以提供这种根据呢？从比较宪法的角度看，我们可以列举以下几种可能的条款作为分析的基础。一是规定人身自由的宪法条款。几乎所有的具有成文宪法的国家都规定了人身自由，人身自由与生命权有着非常密切的关系，生命权是人身自由的基础，没有生命权公民不能行使人身自由。二是宪法规定的有关人的尊严与价值的条款。有的学者认为，如生命离开了尊严与价值是没有意义的，因为生命权是有尊严的人类存在与发展的根源，是一种先验与自然的权利，构成一切基本权利的基础。[5]三是通过解释“宪法上没有列举的权利保护”条款作为根据。自美国宪法修正案第九条通过后有些国家宪法中就规定了宪法上没有列举的权利同样得到保护的条款，生命权虽没有具体规定，但根据宪法的上述条款可以寻找生命权的根据。笔者认为，比较三种条款后可以确定如下原则：当宪法上规定“没有列举的权利得到保障的”条款时，可以从这个条款中找到其宪法根据；当宪法上没有类似的规定时，可以把人的尊严条款作为根据。我国宪法没有具体规定生命权问题，在宪法上生命权是否是基本权利并不明确。当涉及生命权的问题时我们需要提供宪法根据，以此为依据处理宪法中的生命权问题。宪法第38条公民人格尊严权的规定可以理解为保护生命权价值的宪法根据。当然，这一条款中的“人格尊严”与人的尊严的概念之间有一定的区别，前者包容的范围窄一些。另外，对我国宪法上没有明文规定的权利如何保护的问题在现行的宪法制度上也是不明确的。宪法规定的模糊有可能造成生命权保护界限的不明确性，有时实际生活中已出现的生命权现象因缺乏有效而明确的宪法依据而得不到合理的保护。 


4．生命权的内容 


生命权的内容实际上指的是生命权的保护领域，即生命权保护应包括那些领域，哪些具体权利构成生命权的权利体系。由于各国宪法或宪法理论上对生命权的规定或表述不尽相同，在具体内容的确定上也有不同的特点。从一般意义上讲生命权内容包括：一是防御权。生命权的本质是对一切侵害生命权价值的行为的防御，防止国家把生命权作为达到国家目的的手段。国家既不能创造生命，也不能对自然存在的生命价值作出不合理的决定。二是享受生命的权利。生命权的对象是生命，每个社会主体平等地享有生命的价值，其主体地位得到宪法的保护。三是生命保护请求权。当生命权受到侵害时，受害者有权向国家提出保护的请求，以得到必要的救济。为了保护生命权，各国通过宪法或刑法等途径为生命权价值的实现建立了有效的制度。如在器官移植中国家应积极通过政策或法律制订有关器官移植的规范，使生命受到威胁的患者得到及时的治疗。但这种请求权并不是绝对的，对生命的请求权国家只能提供必要的保护，以体现国家对生命权的关怀。比如，国家应积极地制定有关器官移植的法律，但这并不意味着患者有权向国家提出提供特定器官的要求。四是生命权的不可转让性与不可处分性。由于生命权是人的尊严的基础和一切权利的出发点，故生命权具有专属性，只属于特定的个人，但个人主观的生命权同时具有社会共同体价值秩序的性质，表现为一种法律义务。在这种意义上生命权并不属于宪法上的“自我决定权”，宪法上并不允许自我处分自己生命权的自杀权，也禁止把生命的处分权委任给他人。 


5．生命权的主体 


毫无疑问，生命权主体只能是自然人，法人不能成为生命权的主体。这里讲的自然人包括本国人、外国人和无国籍人，所有的人都享有不可侵犯的生命权。因此，生命权是人的权利，并不仅仅是公民的权利。生命是一种自然现象，但生命权主体的认定是一种法律行为，通过立法者的活动最终确定。围绕生命权主体目前争论的主要问题有胎儿生命权的认定与生命权终止标准的确定。 


胎儿是否属于生命权主体目前学术界仍有争论，这一争论实际上涉及到妇女私生活权的问题，即堕胎是否合法。宪法上保护的生命权应包括哪些范围，胎儿是否属于宪法保护的生命权对象。一种观点认为，胎儿的生命是需要保护的，但孕妇的自我决定权应优先于胎儿生命的利益。按照这种观点，是否堕胎的决定权是一种妇女的自然权，由妇女自我决定。另一种观点认为，胎儿的生命与人的生命具有同等价值，应给予同等保护。上述两种观点各有一定的合理性，但理论上并没有完全解决难题，如妇女的自我决定权与胎儿生命权价值的冲突与融和问题、胎儿生命权价值与宗教自由价值之间的关系等不同命题之间的界限问题。 


胎儿生命权的宪法保障主要遵循利益衡量原则，在保障生命权价值的前提下，有条件地实行堕胎政策。目前，目前衡量生命权价值的原则主要有期间解决方式与适应解决方式。前者是指对一定期间内进行堕胎的行为无论其是否有正当理由一律允许的政策。后者是指在一定范围内限制堕胎的自由，对堕胎附加一定的条件。从世界各国宪法保护胎儿生命权的基本趋势看，适应解决方式是保护生命权价值的基本政策。在胎儿生命权的宪法保障上，德国、美国等国通过宪法判例确立了比较稳定的保障体制，使胎儿生命权价值得到了肯定。在德国，1974年第5次刑法修改中曾规定了期间解决方式，推行了堕胎的自由化，但德国宪法法院在判决中对刑法的上述条款作出了违宪判决。其判决的主要理由是：胎儿在母体内成长的过程很难准确地作出判断，故对胎儿的宪法保护应包括整个的怀孕过程。刑法修改中提出的源于人的尊严的妇女自我决定权应优先于其他生命的理由是不成立的，因为它不符合基本法的价值体系。对生命的保护是人格形成的不可或缺的根据，禁止任意处理形成中的生命的意义在于通过宪法高度评价人格的价值。当正在形成中的人格概念的存在与否成为争议的焦点时女性的自我决定权应让位于新生的生命权价值。在这个判决中宪法法院对宪法价值与立法者的角色问题提出了理论判断。认为，在有关宪法成文化的基本价值问题上，法秩序不能成为法意识的单纯的工具，当法意识与基本价值之间出现不一致时，立法者没有权力把法秩序适应于法意识。立法者的任务是，根据法秩序更新法意识，协调法意识与法秩序的关系。在1992年第二次堕胎的判决中宪法法院基本上维持了第一次判决的观点，重点对国家的保护胎儿义务做了明确的表述。判决的基本内容是：（1）还没有诞生的人的生命也有尊严，其生命是人类尊严存在的基础，应受到国家的保护；（2）胎儿需要受母亲的保护，其前提是国家通过立法禁止堕胎；（3）还没有诞生的胎儿的生命与孕妇基本权的冲突可通过基本法第1条第1款人的尊严的保护、第2条第2款的生命及身体完全性的权利以及第2条第1款的人格发现权得到解决。堕胎是一种杀害胎儿的行为，不能在互相冲突的基本权之间作出比较，除继续怀孕可能影响孕妇身体健康的特殊情况外应禁止堕胎行为。在美国，对堕胎问题最高法院先后做了不同的判决，经过了认定---规制----认定三个阶段。在1973年Roe v.Wade案件中最高法院认定了妇女的堕胎权，在1989年的Webster v. Resproductive Health Services案件中对国家的规制进行了一定的限制，但在1992年Planned Parenthood of southeastern Pennylvania v. Casey案件中重新确认了1973年判决的内容，并修正了部分原理。修正的原理主要有：孕妇享有对没有生存能力的胎儿是否选择堕胎的“基本的权利”（fundamental Rights）,其权利受宪法修正案第14条的保障；国家应允许对孕妇的生命或健康带来威胁时选择堕胎；除特殊情况外，已婚妇女选择堕胎必须得到丈夫同意的规定，对妇女的堕胎决定权造成了实际的障碍。对同样胎儿的生命权的保护，德国和美国采取了不同的判决，建立了不同的胎儿生命权的保护规则。 


在胎儿生命权主体问题上的另一个难题是通过人工受精而诞生的胎儿是否符合生命权主体资格的问题。由于现代医学的发展，人工授精开始成为解决不孕症的重要方式。但试管中授精时一次有可能诞生多个胎儿，其中注入母体的只是一部分，其余的也许死去。就一般情况而言，以出身为目的注入母体内的胎儿的生命权是明确的 ，但没有注入母体内的其他胎儿的生命权主体资格是难以认定的。另外，对受精卵生命是否具有尊严的问题也是争论比较大的问题。有两种不同的主张：一是认为受精卵虽是人的尊严性的萌芽，但已具备生命的性质，不同于尸体；另一种观点认为，还没有诞生的生命是没有尊严的。有关精子、卵子、受精卵等问题实质上涉及到宪法基本权利问题，需要从宪法角度确定规制的原则与立法。[6] 


6.生命权的效力 


在宪法确定的基本权利体系中没有比生命权更重要的权利，它是基本权利价值体系的基础和出发点。生命权作为主观的权利首先对国家权力的一切活动产生效力，约束国家权力活动的过程与结果。个人有权以生命权为依据，防御国家权力对生命权的任何形式的侵害。应该说，在保护生命权价值的立法体系中宪法保护是层次最高、效力最强的规范。有一种观点认为，刑法的 生命权的保护是最现实和有效的方式，因为它规定了最严厉的刑罚手段。的确刑法在生命权保护方面发挥重要的功能，但这种保护的基础和效力来源于宪法的价值，不能脱离宪法的原则，如生命权的主体资格的认定、生命的开始与终止时间的确认等只能由宪法加以规范。生命权对国家权力产生的效力实际上产生了国家保护公民生命权的法律义务，一方面不能侵犯公民的生命权，另一方面为生命权的保护提供积极的条件。生命权效力同时适用于私人之间的关系，公民有权防御私人对生命权的侵害。对来自于私人的侵害，除适用保护生命权的普通法律外必要时可以直接适用宪法的规定，以扩大生命权的保护范围。 


7．生命权的限制 


由于篇幅限制，一下已删节！